Doktor ve Klinik Reklam Hukuku

Doktorlar ve klinikler için reklamcılık hukuku, sağlık sektöründe reklam veren doktorların ve kliniklerin uyması gereken tüm yasal hüküm ve düzenlemeleri kapsar. Bu yasalar, bir yandan hasta haklarını korumayı, diğer yandan da hekimlik mesleğinin ticarileşmesini önlemeyi amaçlamaktadır. Birkaç yıl öncesine kadar hekimlerin neredeyse her türlü reklam yapması yasakken, günümüzde meslekle ilgili objektif bilgiler içeren ve çeşitli yasal düzenlemelere uygun reklamlara izin verilmektedir.

Doktorların ve kliniklerin reklam faaliyetleri için yasal çerçeveyi oluşturan yasal temeller arasında, Alman Doktorlar Birliği’nin Örnek Meslek Yönetmeliği veya her bir eyaletteki Tabip Odalarının ilgili meslek yönetmelikleri şeklindeki tıbbi mesleki etik kuralların yanı sıra, İlaç Reklamcılığı Kanunu (HWG) ve Haksız Rekabetle Mücadele Kanunu (UWG) yer almaktadır. İlaç Reklamcılığı Kanunu, özellikle sağlık sektöründe tıp alanında uzman olmayan kişilere yönelik reklamların kısıtlamalarını düzenlerken, Haksız Rekabetle Mücadele Kanunu ise tüm sektörlerdeki reklamverenler için tüm hedef kitlelere uygulanır.

Reklam hukukunun çeşitli düzenlemelerinin doktorlar ve klinikler için ne ölçüde geçerli olacağı, bir yandan reklam verenin bir klinik veya klinik işletmecisi mi, yoksa muayenehanesi veya kliniği için reklam yapan bir doktor mu olduğuna bağlıdır. Bu nedenle, kliniği için reklam yapmak isteyen bir klinik işletmecisi, Haksız Rekabetle Mücadele Kanunu’nun yanı sıra özellikle İlaç Reklamcılığı Kanunu’na uymak zorundadır; buna karşılık, muayenehane veya klinik sahibi olan bir doktor ise öncelikle hekimlik mesleki kurallarına uymak zorundadır. Diğer yandan, hekim ve klinik reklamcılığına ilişkin mevzuatın uygulanmasında, reklamın tıp alanında uzman olmayan kişilere mi yoksa uzman bir kitleye mi yönelik olduğu dikkate alınmalıdır. Zira tıp alanında uzman olmayan kişilere yönelik reklamlar, genellikle uzman bir kitleye yönelik reklamlara kıyasla daha fazla kısıtlamaya tabidir.

Temmuz 1965’te yürürlüğe giren İlaç Reklamcılığı Kanunu (pdf), ilaçlar, tıbbi cihazlar ve “diğer araçlar, yöntemler, tedaviler ve nesneler” için yapılan reklamları düzenler; burada reklam mesajının, insan veya hayvanlarda hastalıkların, rahatsızlıkların, bedensel hasarların veya patolojik şikayetlerin teşhisi, ortadan kaldırılması veya hafifletilmesine ilişkin olduğu sürece, insan veya hayvanlarda görülen hastalıklar, rahatsızlıklar, bedensel hasarlar veya patolojik şikayetler ile ilgili olan diğer araçlar, yöntemler, tedaviler ve nesneleri; ayrıca, reklam mesajı tıbbi bir gereklilik olmaksızın insan vücudunda değişiklik yapılmasına ilişkin olduğu sürece, plastik cerrahi müdahaleleri de düzenler.” (HWG §1) Bu kanun, özellikle ilaç ve tıbbi cihaz üreticileri ile satıcılarının yanı sıra hastaneler, eczaneler ve doktorlar için geçerlidir ve öncelikle uzman çevreler dışındaki reklamları, yani tıp konusunda bilgisi olmayan kişilere yönelik reklam faaliyetlerini düzenler.

2012 yılında İlaç Reklamcılığı Kanunu revize edilerek AB direktiflerine uyarlanmıştır. 25 Ekim 2012 tarihinde Federal Resmi Gazete’de yeni İlaç Reklamcılığı Kanunu’nun yayımlanmasıyla birlikte, o tarihe kadar geçerli olan doktor ve kliniklerin reklam faaliyetlerine yönelik kısıtlamaları önemli ölçüde gevşeten ve o zamana kadar yürürlükte olan bazı yasakları tamamen kaldıran bazı değişiklikler yürürlüğe girmiştir. Bu bağlamda, özellikle HWG’nin 11. maddesindeki aşağıdaki değişiklikler önemlidir:

• Hastalık öykülerinin aktarılması, artık “kötüye kullanılacak, itici veya yanıltıcı bir şekilde yapılmaması veya ayrıntılı bir açıklama ya da tasvir yoluyla yanlış bir kendi kendine teşhise yol açmaması” şartıyla izin verilmektedir. (HWG §11 No. 3)
• Hastalıkların ve seyrinin görsel olarak gösterilmesine ilişkin yasak gevşetilmiştir. (HWG §11 No. 5) Bu nedenle, “kötüye kullanım, itici veya yanıltıcı bir şekilde, hastalıklar veya hasarlar nedeniyle insan vücudunda meydana gelen değişiklikleri ya da bir ilacın insan vücudunda veya vücut kısımlarında yarattığı etkiyi” kullanan hastalık resimleri veya tıbbi tasvirlerle reklam yapılamaz.
• Eski yasaya göre, hastada korku duygusu uyandıran veya bundan yararlanan reklam ifadeleri yasaktı. Yeni yasa metni, “ilacın kullanılmamasının sağlığı olumsuz etkileyebileceğini veya kullanılmasının sağlığı iyileştirebileceğini ima eden reklam ifadelerinin” yasak olduğunu belirtmektedir. (HWG §11 No. 7)
• Üçüncü şahısların ifadeleriyle yapılan reklam yasağı gevşetilmiştir. (§11 No. 11) Teşekkür, takdir veya tavsiye mektupları ile bu tür ifadelere atıfta bulunulan reklamlar, “kötüye kullanıcı, itici veya yanıltıcı bir şekilde yapılmadığı” sürece artık izin verilmektedir. Böylece, doktor değerlendirme portallarında tavsiye pazarlaması da izin verilmektedir.
• Ödül yarışmaları veya çekilişler yoluyla reklam yapılmasına artık izin verilmektedir; ancak bunların “ilaçların uygunsuz veya aşırı kullanımını teşvik etmemesi” şartıyla. (HWG §11 No. 13)

Değiştirilmiş İlaç Reklamcılığı Kanununun yürürlüğe girmesiyle kaldırılan yasaklar arasında şunlar yer almaktadır:

• uzman görüşleri, referanslar veya mesleki yayınlarla reklam yapma yasağı (HWG §11 No. 1)
• Doktorların mesleki kıyafetleri içinde veya görevlerini yerine getirirken resmedilmesinin yasaklanması; buna “beyaz önlük yasağı” da denir (§11, Madde 4)
• Almanca genel dil kullanımına girmemiş yabancı veya yabancı dildeki isimlerle reklam yapma yasağı (HWG §11 No. 6)
• Kendi kendine teşhise yol açabilecek yayınların yasaklanması (HWG §11 No. 10)

Ayrıca aşağıdakiler de yasak olmaya devam etmektedir: bilimsel otoritelerin veya tanınmış kişilerin tavsiyelerine atıfta bulunan bilgiler veya tasvirler içeren reklamlar (HWG §11 No. 2), adres toplama amacıyla yapılan tanıtım konuşmaları (HWG §11 No. 8) reklam olduğu anlaşılmayan tanıtım faaliyetleri (HWG §11 No. 9), Ağırlıklı olarak 14 yaşın altındaki çocuklara yönelik reklam faaliyetleri (HWG §11 No. 12), İlaç numunelerinin dağıtılması (HWG §11 No. 14/15) ve estetik ameliyatlarda “öncesi-sonrası” resimlerinin kullanıldığı reklamlar.

Haksız Rekabete Karşı Kanun (pdf), sözde mesleki kurallara aykırı veya ahlaka aykırı reklamlara karşı yasal dayanağı oluşturur ve “rakiplerin, tüketicilerin ve diğer piyasa katılımcılarının haksız ticari faaliyetlerden korunmasına” hizmet eder. Bu kanun, tüm sektörlerdeki reklamverenler için geçerlidir – yani bir klinik veya sağlık sektöründeki benzer kurumlar için de – ve tüm hedef kitlelere yönelik reklam faaliyetlerinin sınırlarını düzenler; sağlık sektöründeki reklamlar söz konusu olduğunda, bu hem tıp alanında uzman olmayan kişiler hem de uzman kitleyi kapsar. 1896 yılında yürürlüğe girmesinden bu yana, Haksız Rekabete Karşı Kanun sık sık gözden geçirilmiş ve değiştirilmiştir; en son değişiklikler 2004 ve 2008 yıllarında yapılmıştır.

Haksız Rekabet Kanunu, esasen rakiplerin, tüketicilerin veya diğer piyasa katılımcılarının çıkarlarını hissedilir şekilde zedeleyebilecek nitelikteki haksız ticari eylemlerin yasak olduğunu belirtir (UWG § 3). Dolayısıyla reklam mesajları, müşteri çekme, engelleme, sömürü, hukuk ihlali ve piyasa bozulması açısından ahlaka aykırı olmamalı ve hedef kitleyi – ister tıp alanında bilgisi olmayan kişiler ister uzmanlar olsun – yanıltmamalıdır.

Bir reklam mesajının UWG anlamında ahlaka aykırı ve yanıltıcı olup olmadığı, hedef kitle tarafından nasıl algılandığına bağlıdır. Dolayısıyla, nesnel olarak doğru bir ifade bile, hedef kitle tarafından öznel olarak yanlış bir ifade olarak algılanırsa yanıltıcı olabilir. Sağlık sektöründeki reklam mesajları genellikle ortalama bir tıp dışı kişinin bakış açısıyla değerlendirilmelidir.

UWG kapsamında yasaklanmış olan haksız fiiller arasında, özellikle reklam yapmak isteyen klinikler ve diğer sağlık kurumları için önemli olanlar şunlardır:

• “tüketicilerin zihinsel veya bedensel sakatlıklarını, yaşlılıklarını, ticari deneyimsizliklerini, saflıklarını, korkularını veya zor durumlarını istismar etmeye elverişli” ticari faaliyetler (UWG §4 No. 2) (örneğin, koruyucu hekimlik alanında)
• “piyasa katılımcılarının menfaatine piyasa davranışını düzenlemeye yönelik” bir yasal hükme aykırı olan ticari faaliyetler (UWG §4 No. 11)
• yanıltıcı ticari faaliyetler (UWG §5). Bir ticari faaliyet, “yanlış bilgiler veya aldatmaya elverişli başka bilgiler içerdiğinde” yanıltıcı olarak kabul edilir (örn. yanıltıcı reklam)

Almanya’da görev yapan doktorlar için Örnek Meslek Yönetmeliği (pdf) biçimindeki tıp mesleki etik kuralları, hem doktorların hastalara, meslektaşlarına ve sağlık sistemindeki diğer ortaklara karşı davranışlarını hem de doktorların kamusal alandaki davranışlarını düzenler. Bu kurallar, hekimlerin reklam faaliyetlerine yönelik en kapsamlı kısıtlamaları içerir. Birkaç yıl öncesine kadar, hekim mesleki etik kuralları uyarınca hekimlerin kendi faaliyetleri veya diğer hekimlerin mesleki faaliyetleri için neredeyse her türlü reklam yapması yasaktı. Ancak 2002 yılında, Federal Anayasa Mahkemesi’nin serbest meslek sahiplerinin reklam haklarına ilişkin liberal içtihadı doğrultusunda, Örnek Meslek Yönetmeliği’nin 27. maddesindeki hükümler (İzin Verilen Bilgiler ve Mesleğe Aykırı Reklam) gevşetilmiştir.

O zamandan beri doktorların, mesleki faaliyetleriyle ilgili objektif bilgiler sunarak kendilerini tanıtmalarına izin verilmektedir (MBO §27 No. 2). Bunun için, Meslek Yönetmeliği Örneğindeki geçerli kurallara uymaları şarttır. Nesnel bilgiler arasında, faaliyetin reklam amaçlı olarak öne çıkarılmaması koşuluyla, sunulan hizmetler hakkındaki bilgiler de yer almaktadır. Ayrıca, doktorların, belirtilen faaliyetlerin sadece ara sıra icra edilmediği sürece, edindikleri nitelikleri veya uzmanlık alanlarını duyurmalarına ve belirtmelerine izin verilmektedir (MBO §27 No. 4/5). Bunun yanı sıra, muayenehane tabelasıyla dikkat çekmek de, bu tabela rahatsız edici bir etki yaratmadığı ve belirlenen boyutları aşmadığı sürece izin verilir.

Övücü, yanıltıcı veya karşılaştırmalı nitelikte olan (MBO §27 No. 3) ve bu nedenle tıp konusunda bilgisi olmayan kişileri objektif olmayan bir şekilde etkileyen ve dolaylı olarak sağlıklarını tehlikeye atan “mesleki kurallara aykırı reklamcılık” yasak olmaya devam etmektedir. Buna özellikle dikkat çekici reklamlar, en üstünlük sıfatlarının kullanımı ve kendini övme dahildir.

İnternette doktor ve klinik reklamcılığı, örneğin bir klinik veya doktor web sitesinin sunulması ya da Leading Medicine Guide gibi bir uzman platformunda tanıtım yapılması yoluyla, prensip olarak izin verilmektedir. İnternette klinik reklamcılığının yasallığının dayanağı, diğerlerinin yanı sıra, 17 Temmuz 2003 tarihli Federal Anayasa Mahkemesi kararında, kliniklerin kendilerini tanıtımlarının objektif bilgilerle sınırlı olması koşuluyla internette reklam yapabileceklerinin belirtilmesidir.

Bunun yanı sıra, doktorların ve kliniklerin çevrimiçi reklam faaliyetleri için, diğer medyadaki doktor ve klinik reklamlarıyla aynı yasal hükümler ve düzenlemeler geçerlidir. Dolayısıyla, İlaç Reklamcılığı Kanunu (HWG), Haksız Rekabete Karşı Kanun (UWG) ve Alman Hekimler Birliği’nin Örnek Yönetmeliği, doktorların ve kliniklerin çevrimiçi reklamları için de yasal çerçeveyi oluşturmaktadır. Bu nedenle, internetteki doktor veya klinik tanıtımlarında, mesleki kurallara aykırı reklamlar, örneğin abartılı vurgular veya övgü dolu ifadeler yer almamalıdır.

İlaç Reklamcılığı Kanunu, Haksız Rekabetle Mücadele Kanunu ve hekimlik mesleki etik kurallarının yanı sıra, doktor ve klinik reklamlarında Telemedya Kanunu’nun (TMG) hükümlerine de uyulması gerekmektedir. Mart 2007’de yürürlüğe giren Telemedya Kanunu (pdf), Almanya’daki telemedya, yani elektronik bilgi ve iletişim hizmetleri için yasal çerçeveyi düzenlemektedir. Bu kanun, diğer hususların yanı sıra, doktor ve klinik web siteleri gibi telemedya hizmetlerinin (TMG §5) künyesinde yer alması gereken genel bilgilendirme yükümlülüğüne ilişkin hükümler de içermektedir.

Örneğin, doktorların mesleki unvanlarını, bu unvanı aldıkları ülkeyi, yetkili Tabip Odasını ve iletişim bilgilerini (telefon numarası, faks numarası veya e-posta adresi) belirtmeleri zorunludur. Telemedya Kanunu uyarınca, bir doktor veya klinik web sitesinin tasarımı sırasında ya da doktorlar ve kliniklerin çevrimiçi reklam faaliyetlerinde uyulması gereken diğer şartlar ve hükümler şunlardır:

• İfadeler ve bilgiler objektif olmalı ve tıbbi hizmetlerin sunulmasıyla ilgili olmalıdır.
• Konum ve çalışma saatleri ile ilgili organizasyonel bilgilere yer verilebilir.
• Alan adı, tek bir hekimin belirli bir uzmanlık alanını kapsadığı (örn. www.kardiologe.de) veya bir yerde o uzmanlık dalını tek başına temsil ettiği izlenimini vermemelidir; eğer durum böyle değilse (örn. www.kardiologie-berlin.de).
• Alan adında uzmanlık alanı ile doktorun adının birleştirilmesi izin verilir.
• Diğer doktorların da kaydolabildiği bağlantı listelerine kayıt olmak izin verilir.

Bu metinle danışmanlık hizmeti sunmak değil, sadece doktorlar ve klinikler için reklam hukuku konusunda genel bilgiler sağlamak amacındayız. Muayenehaneniz veya kliniğiniz için ayrıntılı ve kişiye özel danışmanlığa ihtiyacınız varsa, bir uzman avukatla iletişime geçmeniz tavsiye edilir.

Bu derlemede yer alan uzmanların seçimi, birçok kanaat önderi ve tıp uzmanıyla işbirliği içinde, katı kurallara ve titiz araştırma çalışmalarına göre gerçekleştirilmiştir. Kapsamlı ve çok dilli sunum nedeniyle, bu masrafların bir kısmı doktorlar veya klinikler tarafından karşılanmaktadır. Portalın ve tıp uzmanlarının içerikleri ve sunumları, hekim ve klinik reklamcılığına ilişkin güncel mevzuat ışığında hukuki açıdan düzenli olarak denetlenmektedir.

• Bahner Uzman Avukatlık Bürosu, Heidelberg, Beate Bahner, Tıp Hukuku Uzman Avukatı
• TemmeKlein Avukatlık Bürosu, Köln, Christoph Klein, Avukat ve Ceza Hukuku Uzman Avukatı
• Wende | Erbsen & Partner Hukuk Bürosu, Stuttgart, Tıp Hukuku Uzman Avukatları
• Wienke & Becker Hukuk Bürosu, Köln, Dr. Albrecht Wienke, Tıp
  Hukuku Uzman Avukatı
• Kugler & Weingärtner Ortaklığı, Berlin Mitte, Sascha Kugler, Tıp Hukuku
  Uzman Avukatı
• Engel Heckmann & Partner Hukuk Bürosu, Düsseldorf, Katharina Eibl, Tıp Hukuku Uzman Avukatı
• LEX MEDICORUM, Tıp Hukuku Hukuk Bürosu, Leipzig, Jan Willkomm, Tıp Hukuku Uzman Avukatı
• Dr. Herzog & Kollegen Hukuk Bürosu, Würzburg, Daniela Naumann, Tıp Hukuku Uzman Avukatı