La législation en matière de publicité pour les médecins et les cliniques
Le droit de la publicité pour les médecins et les cliniques englobe l'ensemble des dispositions légales et des réglementations que les médecins et les cliniques, en tant qu'annonceurs dans le secteur de la santé, sont tenus de respecter. Il vise d'une part à garantir la protection des patients et d'autre part à empêcher la commercialisation de la profession médicale. Alors qu'il y a encore quelques années, presque toute forme de publicité était interdite aux médecins, la publicité sous forme d'informations factuelles liées à la profession et respectant diverses réglementations légales est désormais autorisée.
Parmi les fondements juridiques qui constituent le cadre légal des mesures publicitaires des médecins et des cliniques figurent, outre le code de déontologie médicale sous la forme du code de déontologie type des médecins allemands ou des codes de déontologie respectifs des ordres des médecins dans les différents Länder, la loi sur la publicité pour les médicaments (HWG) et la loi contre la concurrence déloyale (UWG). La loi sur la publicité pour les médicaments régit en particulier les restrictions de la publicité dans le secteur de la santé à l'égard des profanes en médecine, tandis que la loi contre la concurrence déloyale s'applique aux annonceurs de tous les secteurs à l'égard de tous les destinataires.
Application du droit de la publicité aux médecins et aux cliniques
La mesure dans laquelle les différentes dispositions du droit de la publicité s'appliquent aux médecins et aux cliniques dépend, d'une part, du fait que l'annonceur soit une clinique ou un exploitant de clinique, ou bien un médecin faisant de la publicité pour son cabinet ou sa clinique. Ainsi, un exploitant de clinique qui souhaite faire de la publicité pour sa clinique doit respecter, outre la loi contre la concurrence déloyale, en particulier la loi sur la publicité pour les médicaments, tandis qu'un médecin, en tant que propriétaire d'un cabinet ou d'une clinique, doit avant tout se conformer au code de déontologie médicale. D'autre part, lors de l'application de la législation relative à la publicité des médecins et des cliniques, il convient de déterminer si la publicité s'adresse à des profanes en médecine ou à un public spécialisé. En effet, la publicité destinée aux profanes en médecine est généralement soumise à des restrictions plus importantes que celle destinée à un public spécialisé.
La loi sur la publicité pour les médicaments (HWG)
La loi sur la publicité pour les médicaments (pdf), entrée en vigueur en juillet 1965, réglemente la publicité pour les médicaments, les dispositifs médicaux, ainsi que « d’autres moyens, procédés, traitements et objets, dans la mesure où le message publicitaire se rapporte au diagnostic, l'élimination ou le soulagement de maladies, d'affections, de lésions corporelles ou de troubles pathologiques chez l'homme ou l'animal, ainsi que les interventions de chirurgie plastique, dans la mesure où le message publicitaire se rapporte à la modification du corps humain sans nécessité médicale. » (HWG §1) Elle s’applique en particulier aux fabricants et fournisseurs de médicaments et de dispositifs médicaux, ainsi qu’aux hôpitaux, pharmacies et médecins, et réglemente principalement la publicité destinée au grand public, c’est-à-dire les mesures publicitaires s’adressant à des personnes non initiées à la médecine.
En 2012, la loi sur la publicité pour les médicaments a été révisée et adaptée aux directives de l’UE. Avec la publication de la nouvelle loi sur la publicité pour les médicaments au Journal officiel fédéral le 25 octobre 2012, plusieurs modifications sont entrées en vigueur, qui assouplissent considérablement les restrictions existantes en matière de mesures publicitaires pour les médecins et les cliniques et lèvent complètement certaines interdictions en vigueur jusqu’alors. Les modifications suivantes apportées à l'article 11 de la HWG sont particulièrement importantes :
- La reproduction d'histoires cliniques est désormais autorisée, à condition qu'elle ne soit pas « abusive, choquante ou trompeuse, ou qu'elle ne puisse induire en erreur et conduire à un autodiagnostic erroné par le biais d'une description ou d'une représentation détaillée » (article 11, paragraphe 3, de la HWG).
- L'interdiction de la représentation visuelle des maladies et de leur évolution a été assouplie. (HWG §11 n° 5) Il est ainsi interdit de faire de la publicité à l'aide d'images de maladies ou de représentations médicales qui « utilisent de manière abusive, répugnante ou trompeuse les modifications du corps humain dues à des maladies ou à des lésions, ou l'effet d'un médicament sur le corps humain ou sur des parties du corps ».
- Selon l’ancienne loi, les messages publicitaires suscitant ou exploitant des sentiments de peur chez le patient étaient interdits. Le nouveau texte de loi stipule que « les messages publicitaires suggérant que la santé pourrait être compromise par la non-utilisation du médicament ou améliorée par son utilisation » sont interdits. (HWG §11 n° 7)
- L'interdiction de la publicité recourant à des déclarations de tiers a été assouplie. (§11 n° 11) La publicité utilisant des lettres de remerciement, de reconnaissance ou de recommandation, ainsi que les références à de telles déclarations, est désormais autorisée, à condition qu'elles ne soient pas « présentées de manière abusive, choquante ou trompeuse ». Le marketing de recommandation sur les portails d'évaluation de médecins est donc autorisé.
- Il est désormais possible de faire de la publicité par le biais de concours ou de tirages au sort, à condition que ceux-ci « n'encouragent pas une utilisation inappropriée ou excessive des médicaments » (HWG §11 n° 13).
- l'interdiction de la publicité faisant appel à des expertises, des témoignages ou des publications spécialisées (HWG §11 n° 1)
- l'interdiction de représenter des médecins en tenue professionnelle ou dans l'exercice de leur activité, également appelée « interdiction de la blouse blanche » (article 11, n° 4)
- l'interdiction de la publicité utilisant des désignations étrangères ou en langue étrangère, dans la mesure où celles-ci ne sont pas entrées dans l'usage courant de la langue allemande (HWG § 11 n° 6)
- l'interdiction des publications susceptibles d'inciter à l'autodiagnostic (HWG §11 n° 10)
La loi contre la concurrence déloyale (UWG)
La loi contre la concurrence déloyale (pdf) constitue la base juridique contre la publicité dite contraire à la déontologie ou aux bonnes mœurs et vise à « protéger les concurrents, les consommateurs ainsi que les autres acteurs du marché contre les pratiques commerciales déloyales ». Elle s’applique aux annonceurs de tous les secteurs – y compris aux cliniques ou établissements de santé similaires – et réglemente les possibilités de mesures publicitaires à l’égard de tous les destinataires – dans le cas de la publicité dans le secteur de la santé, donc aussi bien à l’égard des profanes en médecine que des professionnels. Depuis son entrée en vigueur en 1896, la loi contre la concurrence déloyale a été fréquemment révisée et modifiée, les dernières modifications datant de 2004 et 2008.
La loi contre la concurrence déloyale stipule pour l’essentiel que les pratiques commerciales déloyales susceptibles de porter atteinte de manière sensible aux intérêts des concurrents, des consommateurs ou d’autres acteurs du marché sont interdites (article 3 de l’UWG). Les messages publicitaires ne doivent donc pas être contraires aux bonnes mœurs – en matière de débauchage de clientèle, d’entrave, d’exploitation, de violation du droit et de perturbation du marché – et ils ne doivent pas induire en erreur les destinataires, qu’il s’agisse de profanes en médecine ou de professionnels.
Le caractère contraire aux bonnes mœurs et trompeur d’un message publicitaire au sens de la LPC dépend de la manière dont il est perçu par le public visé. Une affirmation objectivement correcte peut donc également être trompeuse si elle est subjectivement perçue comme fausse par les destinataires visés. Les messages publicitaires dans le secteur de la santé doivent généralement être évalués du point de vue d’un profane moyen en matière médicale.
Parmi les pratiques déloyales au sens de la LPC, qui sont interdites et qui concernent en particulier les cliniques et autres établissements de santé souhaitant faire de la publicité, figurent :
- les pratiques commerciales « susceptibles d'exploiter les infirmités mentales ou physiques, l'âge, l'inexpérience en matière commerciale, la crédulité, la peur ou la situation de détresse des consommateurs » (LLC, § 4, n° 2) (par exemple dans le domaine de la médecine préventive)
- les pratiques commerciales qui enfreignent une disposition légale « destinée également à réglementer le comportement sur le marché dans l’intérêt des acteurs du marché » (UWG §4 n° 11)
- les pratiques commerciales trompeuses (UWG §5). Une pratique commerciale est considérée comme trompeuse « lorsqu’elle contient des informations mensongères ou d’autres informations de nature à induire en erreur » (par exemple, la publicité trompeuse)
Le code de déontologie médicale / Code de déontologie type des médecins allemands (MBO)
Le code de déontologie médicale, sous la forme du code de déontologie type pour les médecins exerçant en Allemagne (pdf), régit à la fois le comportement des médecins envers les patients, leurs collègues et les autres partenaires du secteur de la santé, ainsi que leur comportement en public. Il contient les restrictions les plus étendues en matière de publicité pour les médecins. Jusqu’à il y a quelques années, le code de déontologie médicale interdisait aux médecins presque toute forme de publicité pour leur activité ou celle d’autres médecins. Ce n'est qu'en 2002 que les dispositions de l'article 27 du Code de déontologie type (Informations autorisées et publicité contraire à la déontologie) ont été assouplies dans le sillage de la jurisprudence libérale de la Cour constitutionnelle fédérale relative au droit à la publicité des professions libérales.
Depuis lors, les médecins sont autorisés à faire de la publicité pour eux-mêmes sous la forme d'informations factuelles liées à leur profession (MBO §27 n° 2). La condition préalable est qu'ils respectent les directives en vigueur du Code de déontologie type. Sont notamment considérées comme des informations factuelles les informations relatives à l'offre de prestations, pour autant qu'il n'y ait pas de mise en avant publicitaire de l'activité. Les médecins sont également autorisés à annoncer et à indiquer les qualifications acquises ou les domaines d'activité principaux, dans la mesure où les activités mentionnées ne sont pas exercées de manière occasionnelle (MBO §27 n° 4/5). En outre, il est permis d’attirer l’attention sur son cabinet à l’aide d’une enseigne, à condition que celle-ci ne soit pas envahissante et ne dépasse pas une taille prédéfinie.
La « publicité contraire à la déontologie », qui est vantarde, trompeuse ou comparative (MBO §27 n° 3) et qui, de ce fait, influence de manière non objective des profanes en matière médicale et met indirectement leur santé en danger, reste interdite. Cela inclut notamment la publicité accrocheuse, l’utilisation de superlatifs et l’autocongratulation.
Règles relatives à la publicité des médecins et des cliniques sur Internet
La publicité pour les médecins et les cliniques sur Internet, par exemple via la mise en ligne d’un site web de clinique ou de médecin ou via une présentation sur une plateforme d’experts telle que le Leading Medicine Guide, est en principe autorisée. La légalité de la publicité pour les cliniques sur Internet repose notamment sur un arrêt de la Cour constitutionnelle fédérale du 17 juillet 2003, dans lequel il a été décidé que les cliniques sont autorisées à faire de la publicité sur Internet si leur présentation se limite à des informations factuelles.
En outre, les mesures publicitaires en ligne des médecins et des cliniques sont soumises aux mêmes dispositions légales et réglementaires que la publicité pour les médecins et les cliniques dans les autres médias. La loi sur la publicité pour les médicaments (HWG), la loi contre la concurrence déloyale (UWG) et le code de déontologie des médecins allemands constituent donc également le cadre juridique de la publicité en ligne des médecins et des cliniques. Les présentations de médecins ou de cliniques sur Internet ne doivent donc pas contenir de publicité contraire à la déontologie, telle que des mises en avant promotionnelles ou des descriptions élogieuses.
Outre la loi sur la publicité pour les médicaments, la loi contre la concurrence déloyale et le code de déontologie médicale, la publicité pour les médecins et les cliniques doit également respecter les dispositions de la loi sur les télémédias (TMG). La loi sur les télémédias (pdf), entrée en vigueur en mars 2007, définit le cadre juridique des télémédias, c'est-à-dire des services d'information et de communication électroniques en Allemagne. Elle contient notamment des dispositions relatives à l'obligation générale d'information dans les mentions légales des services de télémédias (TMG §5), comme par exemple les sites web des médecins et des cliniques.
Ainsi, les médecins sont par exemple tenus d'indiquer, entre autres, leur titre professionnel, le pays dans lequel il a été obtenu, l'ordre des médecins compétent et leurs coordonnées (numéro de téléphone, numéro de fax ou adresse e-mail). Voici d'autres exigences et dispositions qui doivent être respectées lors de la conception d'un site web de médecin ou de clinique ou dans le cadre des mesures publicitaires en ligne des médecins et des cliniques, conformément à la loi sur les télémédias :
- Les déclarations et informations doivent être factuelles et se rapporter à la prestation de services médicaux.
- Les informations d'ordre organisationnel concernant l'emplacement et les horaires d'ouverture sont autorisées.
- Le nom de domaine ne doit pas donner l'impression qu'un seul médecin couvre un certain domaine de spécialité (par exemple www.kardiologe.de) ou qu'il est le seul à représenter une spécialité dans une localité, si ce n'est pas le cas (par exemple www.kardiologie-berlin.de)
- Les combinaisons entre la spécialité et le nom du médecin sont autorisées dans le nom de domaine.
- Une inscription dans des listes de liens, auxquelles d'autres médecins peuvent également s'inscrire, est autorisée.
Remarques importantes
Le présent texte n’a pas pour but de fournir des conseils, mais uniquement de mettre à disposition des informations générales sur le droit de la publicité à l’intention des médecins et des cliniques. Si vous avez besoin d’un conseil détaillé et personnalisé pour votre cabinet ou votre clinique, il est recommandé de contacter un avocat spécialisé.
La sélection des experts présentés dans ce recueil a été effectuée en collaboration avec de nombreux leaders d'opinion et professionnels de santé, selon des directives strictes et après un travail de recherche minutieux. En raison de la présentation exhaustive et multilingue, ces coûts sont financés en partie par les médecins ou les cliniques. Le contenu et les présentations du portail et des professionnels de santé font l'objet de vérifications juridiques régulières au regard de la législation en vigueur en matière de publicité pour les médecins et les cliniques.
Extrait : Avocats spécialisés en droit médical
- Cabinet d'avocats spécialisé Bahner, Heidelberg, Beate Bahner, avocate spécialisée en droit médical
- TemmeKlein Rechtsanwälte, Cologne, Christoph Klein, avocat et avocat spécialisé en droit pénal
- Cabinet Wende | Erbsen & Partner, Stuttgart, avocats spécialisés en droit médical
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- Kugler & Weingärtner Partnerschaft, Berlin Mitte, Sascha Kugler, avocat spécialisé en droit médical
- Cabinet Engel Heckmann & Partner, Düsseldorf, Katharina Eibl, avocate spécialisée en droit médical
- LEX MEDICORUM, cabinet spécialisé en droit médical, Leipzig, Jan Willkomm, avocat spécialisé en droit médical
- Cabinet d'avocats Dr. Herzog & Kollegen, Wurtzbourg, Daniela Naumann, avocate spécialisée en droit médical
